特　　稿　 明代典例法律体系的确立与令的变迁                                         ——“律例法律体系”说、“无令”说修正                      杨一凡 基本权利在德国的地位                                                 ——宪法裁判65年实践后的考察             [德]迪特•格林著　林　彦译 专题研讨　政府规制的中国问题 规制抑或调控：我国房地产市场的国家干预                          凌维慈 中国集体土地征收决策机制：现状、由来与前景                      彭　錞 超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思                        赵　鹏 法学论坛 行政协议判断标准之重构     ——以“行政法上权利义务”为核心                            韩　宁 债务不履行归责原则之对立与融合                                  柯伟才 违反强制性法规的合同效力     ——基于瑞士法的考察                                        梁神宝 网络侵权行为的过错问题研究                                      李佳伦 公平竞争自我审查的困局及其破解                                  李俊峰 论死刑改革视野下的终身监禁制度                          赵秉志　商浩文 第三人撤销诉讼实益研究     ——以判决效力主观范围为视角                                廖　浩 证据证明力评价的似然率模型                                      杜文静 域外法苑 美国宪法中的时间观                                              丁晓东 学思论说 汉晋民事司法变迁管测：基于甘肃临泽《田产争讼爰书》的探讨        张朝阳 评案论法 我国民事判决中宪法言论自由条款的解释 ——以2008-2016年103份民事判决为样本                            陈道英

 

 

 

 

 

 

 

明代典例法律体系的确立与令的变迁

——“律例法律体系”说、“无令”说修正 

杨一凡

中国社会科学院荣誉学部委员，法学研究所研究员、博士生导师

 

目　次

一、明代典例法律体系的初创与“令”“例”称谓的变换

二、明代典例法律体系的完善与《大明令》融入《明会典》继续行用

三、明代以诏令发布国家重大事项的传统始终未改 

摘　要 传统的明代“律例法律体系”说、“无令”说应当修正。明代建立的新法律体系是按照“以典为纲、以例为目”的框架构建的，应总称或简称为“典例法律体系”。“律例法律体系”说忽视了《明会典》系“大经大法”和洪武年间颁行的《大明令》等十一种法律并非刑事法律这一基本史实，因而失之偏颇。明初在变革传统律令法律体系时，把单行“令”的称谓变换为“事例”，二者名异而实同；《大明令》不仅在明开国后百余年间被奉为必须遵行的成法，即使正德、万历两朝《明会典》融《大明令》入典后，其有效条款仍在行用；明人以诏令颁布国家重大事项、把“制例”称为“著为令”的传统，直至明末未变，所谓“明代无令”说不能成立。

关键词 法律体系　典例　会典　明令

 

 

基本权利在德国的地位

——宪法裁判65年实践后的考察 

[德] 迪特•格林 著　林　彦 译

[德]迪特•格林，柏林高等研究院院长、德国洪堡大学法学教授、德国联邦宪法法院前大法官

林彦，上海交通大学凯原法学院教授、凯原青年学者

 

目　次

一、基本权利与宪法裁判

二、前《基本法》时代基本权利的发展

三、《基本法》框架下基本权利的地位和效力

四、基本权利的结构以及理论的必要性

五、基本权利在判例法上的发展

六、基本权利的解释方法 

摘　要 德国已有的宪法秩序与《基本法》之间的区别是显而易见的。如今，基本权利已辐射至德国的法律秩序、政治及社会生活的方方面面。通过联邦宪法法院的一系列裁判，基本权利的内涵得到了丰富和发展，其保护对象和层次也获得不断的延伸和扩展。基本权利的解释不仅诉诸价值，而且关照现实。通过这种方式，宪法解释使宪法跟上时代的步伐并确保人们在日常生活中感受到它的重要性。因此，这也巩固了联邦宪法法院的权威，并使其获得公众的高度认可。这也正是德国政治家们自愿服从联邦宪法法院判决的原因所在。

关键词　德国《基本法》　 基本权利　宪法裁判　演进主义　宪法权威

 

 

规制抑或调控：我国房地产市场的国家干预

凌维慈

华东师范大学法学院副教授

目　次

一、引言

二、国家干预房地产市场的历史与类型

三、房地产市场规制的特点与前提

四、行政规制法律制度的应对

五、结语 

摘　要 近十年来国家和地方对房地产市场的行政干预措施运用了各类规制手段、影响到诸多市场主体的权利，然而，运用一般的规制理论却很难评价这些措施的得失及其在法治层面的缺陷。究其原因，在于学界尚未就作为规制对象的我国房地产市场和作为规制目的的房地产市场与宏观经济关系，以及国家在经济活动中的主导地位对房地产规制产生的影响三者展开充分的认识和研究。我国房地产市场规制具有规制者与被规制者重合、微观产业规制与宏观经济高度相关的特殊之处。因此，打破规制者与被规制者的重合、客观评价规制机关的独立性、建立稳定的规制框架以及提高可负担性住房权利的地位等视角应在规制方案设计时受到重视。

关键词 房地产市场　行政规制　调控

 

 

中国集体土地征收决策机制：现状、由来与前景 

彭錞

北京大学法学院博士后研究人员，法学博士

 

目　次

一、我国集体土地征收决策机制之现状

二、我国集体土地征收决策机制的由来

三、我国集体土地征收决策机制的前景

摘　 要 以内部视角描述我国集体土地征收决策制度的现状，回溯其历史由来可见，我国集体土地征收决定具有非本地化、非个案化的特征，本质上是通过政府内部封闭的层级审批，将自上而下形成的空间规划在微观层面予以延伸和落实。这种独特的制度源于改革开放前依经济建设计划审批征地的做法，从20世纪80年代中期至1998年《土地管理法》逐步细化收紧，其核心目的始终在于确保上级政府对下级政府征地行为的控制，防止征地权滥用，减少征地浪费。但这种自上而下的封闭决策机制面临三种困境，即审批效率不高、控权实效不彰和民主公开不足。现实可行的改革前景在于打破征地决定不可诉的制度障碍与认识误区，强化司法机关对征收决定的合规性审查，同时逐步提高代议机关及公众在空间规划编制过程中的话语权。

关键词 集体土地　征收　空间规划　司法审查　公众参与

 

 

超越平台责任：网络食品交易规制模式之反思 

赵鹏

中国政法大学法治政府研究院副教授，法学博士

 

目　次

一、引言：当“互联网+”遭遇食品问题

二、网络食品交易第三方平台的法律责任：法律框架与未明确之处

三、行政监管部门的立场：对平台责任的强化解释及其动因

四、反思平台责任：功能主义的进路及其限度

五、结论：超越平台责任

摘　要 新修订的《食品安全法》规定了网络食品交易第三方平台对平台内经营活动的审核义务和不履行义务的法律责任。透过监管部门的解释，这些规定被理解为平台应当对平台内经营者信息的真实性承担责任，并需主动、全面地审查监管平台上的食品经营行为。扩张平台义务的正当性可以从强调功能主义的公法理论中得到部分支持，但是，由于并未充分考虑平台自身控制违法行为的动机和实践、平台履行义务的能力和成本、平台错误判断对经营者的影响等因素，当前实践对平台责任的强化超出了适当限度。监管部门应当修正片面强调平台责任的规制模式，转而在提升自身监管能力的基础上，探索与平台合作治理的新型规制模式。

关键词　 网络　食品安全　第三方平台　平台责任

 

 

行政协议判断标准之重构

——以“行政法上权利义务”为核心 

韩宁

浙江工商大学法学院讲师

 

目　次

一、问题的提出

二、行政协议间“渐变关系”之描绘：对现有行政协议形态的整理

三、行政协议核心判断标准之提出：“行政法上权利义务”

四、结语

摘　要 虽然最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条对行政协议作出了界定与列举，却仍未对行政协议的判断提出明确的标准。通过对目前已有的理论、规范与案例进行整理，可观察到诸如承包、租赁合同、补偿协议、政府采购合同、政府特许经营协议、国有自然资源使用权出让合同、和解协议等在不同类型的行政协议中，行政权的表现形式不同，导致行政权的“浓度”亦有所不同。通过对各类行政协议中行政权成分对“追根溯源”，可发现其均指向“行政法上权利义务”这一迥异于已有理论通说的判断标准。在界定是否为行政协议时，需通过三个层次进行判断：（1）协议中权利义务所包含的具体内容；（2）协议中权利义务的来源；（3）行政机关所享有的权利中是否有部分可能质变为行政权。

关键词　行政协议　行政合同　行政法上权利义务　受案范围　优益权

 

 

债务不履行归责原则之对立与融合 

柯伟才

南京大学法学院、中德法学研究所助理研究员

 

目　次

一、罗马法上的债务不履行

二、从客观过错到主观过错

三、潘德克顿法学中的债务不履行结构

四、过错原则之发展

五、手段债务和结果债务

六、严格责任

七、结语

摘　要　从罗马法开始，合同责任就存在不同程度的归责标准。潘德克顿法学通过一些特别的制度（种类之债、自始主观不能、迟延、权利瑕疵担保等）将归责方式基本统一为过错责任原则。早期英国法采用绝对责任原则，后受到大陆理论的影响，逐渐演变为严格责任原则，过错要素被通过默示条件的方式隐藏于免责事由当中。法国用手段债务和结果债务的划分来协调不同归责原则之间的关系。《欧洲合同法原则》《国际商事合同通则》《共同参考框架草案》 和法国《特雷草案》将过错作为判断是否存在债务不履行的标准，从而将归责原则重新统一为严格责任原则。

关键词　归责原则　过错原则　严格责任　结果债务　手段债务

 

 

违反强制性法规的合同效力

——基于瑞士法的考察 

梁神宝

瑞士弗里堡大学法学院博士研究生

 

目　次

一、问题的提出

二、合同违反公法强制性规范

三、合同违反私法上强制性规范

四、结语

摘　要 强制性法规，有多种类型。合同违反不同类型的强制性法规，其效力各异。故理论上应先区分不同类型的强制性法规，再分别考察合同违反此等法规的效力。瑞士学界和司法界认为，强制性法规有公法上的和私法上的两种。公法上法规，多为强制性，其理论重点不在此等法规强制性的识别上，而在合同违反此等法规的效力上。私法上法规多不具强制性，故此等法规强制性的认定为重点之一，违反此等强制性法规的合同效力为重点之二。借助审判实践，违反强制性法规的合同效力在瑞士法上得到一定程度的类型化。

关键词　 强制性法规　违法内容　合同效力　无效　效力瑕疵

 

 

网络侵权行为的过错问题研究 

李佳伦

北京大学法学院博士后研究人员

 

目　次

一、故意

二、过失

三、迟延与无过错和过失之间的关系

摘　要　网络侵权构成要件理论的研究目的并非是为了简单对号入座，而是在排除了责任阻却的前提下，明确一个可供参考的标准，防止司法走向能动主义极端。网络侵权行为的构成要件包括网络侵权行为、损害事实、因果关系和过错。过错标准是网络侵权的核心，过错标准的记述性和规范性能够客观地为司法工作提供理论依据。网络侵权行为的过错包括故意和过失。故意分为一般故意和实际恶意。过失分为轻微过失、一般过失和重大过失。迟延置被侵权人于扩大损害风险的境地。风险是否被激发，导致网络服务提供者主观在无过错与过失之间变化。

关键词 　网络侵权行为　网络侵权责任　过错　实际恶意　一般过失　重大过失

 

 

公平竞争自我审查的困局及其破解

李俊峰

上海大学法学院副教授

 

目　次

一、问题的提出

二、垄断动机如何影响自我审查的有效性

三、对行政垄断的行政监管为何低效

四、公平竞争审查信息处理机制的设计

五、结语

摘　要　公平竞争审查制度是从政策源头上防范行政垄断的顶层性创新，其核心机制是由制定政策措施的行政机构对其自身行为的竞争合规性进行审查。“自我审查”机制蕴含着因能力缺失而不能审查、因激励扭曲而不愿审查的悖论式困局。打破这一困局的思路，是将特定行政机构竞争合规状况的信息作为主事官员的“政绩”或“劣迹”，纳入干部任免考核的参考因素。为此，应考虑建立一套以全国统一、开放参与、多方互动为特征的，具有集中举报、分散自查、结果反馈、分级督导、统计公示功能的公平竞争审查信息处理机制。

关键词　公平竞争　审查　行政垄断　政绩　信息

 

 

论死刑改革视野下的终身监禁制度 

赵秉志，北京师范大学教授、博士生导师

商浩文，中央财经大学法学院讲师

 

目　次

一、终身监禁制度之立法确立

二、终身监禁制度之性质

三、终身监禁制度之价值

四、终身监禁制度之未来走向：   以死刑改革为视角

五、结语

摘　要　《刑法修正案（九）》增设的贪污受贿犯罪死缓犯终身监禁制度是宽严相济刑事政策下对贪污受贿犯罪慎用死刑与严惩腐败的有机结合，尤其对于严格限制死刑适用具有重要意义。该制度属于死缓执行方式之一，只能适用于原本应判处死刑立即执行的贪污受贿罪犯。借鉴特重大贪污受贿犯罪终身监禁制度之立法精神，对于一些短期内难以废止的死刑罪名确立死缓犯终身监禁制度，有助于切实减少相关罪名的死刑适用；应进一步对无期徒刑进行合理改造，将终身监禁制度的合理内涵纳入无期徒刑中，使其能够担负起死刑废止后的死刑替代措施之功能。

关键词 　贪污受贿犯罪　终身监禁　死刑适用与死刑改革

 

 

第三人撤销诉讼实益研究

——以判决效力主观范围为视角 

廖浩

重庆大学法学院讲师，法学博士

 

目　次

一、引言

二、传统判决效力主观范围框架下第三人的救济途径

三、新近理论视野下第三人撤销诉讼制度的实益

四、我国判决效力主观范围的设定与第三人撤销诉讼的实益

五、我国判决效力主观范围的应有取向与第三人撤销诉讼的实益展望

摘　要　 对于“我国第三人撤销诉讼制度实益到底何在”这一问题，学界观点纷纭不一。按照传统的判决效力主观范围理论，不受前诉判决效力所及的第三人可依据既判力相对性原则另诉，并且部分受到前诉判决效力扩张的第三人可以再审，因而第三人撤销诉讼的实益较为稀薄。反之，如果基于一次解决纠纷的需求扩大受前诉判决效力拘束的第三人的范围，则第三人撤销诉讼可以为这些第三人提供程序保障；此外，允许不受前诉判决效力扩张的第三人提起本诉也有实际的便利。我国欠缺关于判决效力及其主观范围的明确规定，因此关于第三人撤销诉讼的实益的讨论并不同于域外。在现有的制度安排下，即使我国将来确立既判力相对性原则，第三人撤销诉讼制度仍然具备特有的实益。

关键词 　第三人撤销诉讼　实益　判决效力主观范围　原告适格

 

 

证据证明力评价的似然率模型 

杜文静

华东政法大学人文学院讲师，哲学博士、法学博士后

 

目　次

一、问题的提出

二、证据证明力的评价方法

三、似然率模型在周文斌案中的运用

四、似然率模型的理论争议

五、似然率模型的实践应用

六、结语

摘　要　 从概率论的视角看，证据与待证命题是否相关，取决于证据能否改变法官对命题为真的概率评价，证明力的大小则取决于这种改变的程度。似然率模型是一种评价证据证明力的量化方法，它可以统一描述证据“能否”以及在“何种程度”上影响人们对待证命题为真的概率评价。似然率模型有助于法官心证形成过程的明示化、规范化和科学化，对防止法官滥用自由裁量权具有重要的现实意义和应用价值。许多国家普遍应用似然率模型以评价DNA证据的证明力，但有更多问题尚待进一步研究。

关键词 　相关性　证明力　似然率模型　证据评价

 

 

美国宪法中的时间观 

丁晓东

中国人民大学法学院助理教授

 

目　次

一、历史的支配：古代宪法的时间观  

二、时间的超越：美国国父们的时间观

三、保存的艺术：宪法原旨主义的时间观

四、成长的历程：宪法演进主义的时间观

五、时间的绽出：共和主义宪法理论的时间观

六、永远的未来：实用主义宪法理论的时间观

七、结语与启示

摘　要 　时间和宪法理论息息相关，不同的宪法理论对时间具有不同的想象。在源自英国的古代宪法理论中，宪法的正当性被认为奠基于久远的历史。在美国国父们的宪法理论中，宪法被视为政治科学的持续性创造，宪法应当时刻依赖人类的理性。在原旨主义的宪法理论看来，宪法起源于某个特定时间，日常时刻的宪法解释必须寻求宪法的原旨。在演化主义的宪法观看来，宪法是不断演化的，其成长有赖于时间。在以阿伦特为代表的共和主义宪法理论中，时间被设想为会在特定时刻“绽出”，只有在特定的时刻人类才能实现真正的自由。在实用主义的宪法理论中，时间被设想为一种未来的状态，宪法以永不停歇的民主实验面向未来。宪法理论中不同的时间观启示我们，应当以非本质主义的态度看待宪法。

关键词 　时间观　古代宪法　原旨主义　演化主义　共和主义　实用主义

 

 

汉晋民事司法变迁管测：基于甘肃临泽《田产争讼爰书》的探讨 

张朝阳

上海交通大学人文学院副教授

 

目　次

一、引言

二、《田产争讼爰书》内容考述

三、案例所见汉晋民事司法的变迁

四、变迁的原因分析

五、结论

摘　要 2010 年，甘肃张掖临泽县出土了一份珍贵的诉讼文书，时间为西晋建兴元年（313年），内容涉及堂兄弟间的田产继承纠纷。从法律史的视角看，这份文书的珍贵价值在于：它展现了汉晋之间的民事司法变迁，使人们看到，原本较纯粹的早期民法，如何被逐渐地导向了刑事化的轨道上。一方面，汉代的先令券书、分家析产、县廷裁断等民法制度继续存在；但另一方面，很多新变化产生了：代表宗族力量的“宗长”取代了原本负责“听讼”的乡啬夫，攫取了初审的权威；对于兄弟争田，已不再根据券书等证据判定曲直，而是以宗法伦理辅以惩罚手段打压诉讼双方，迫使双方息讼了事；原本不适用刑罚的民事诉讼，开始有了刑事化处理的倾向。推动这些变化的力量是当时在基层兴起的宗族组织。

关键词　  临泽　田产争讼　西晋　民法　变迁

 

 

我国民事判决中宪法言论自由条款的解释

——以2008-2016年103份民事判决为样本 

陈道英

东南大学法学院副教授，法学博士

 

目　次

一、样本说明

二、言论自由条款解释适用概述

三、言论自由的边界

四、司法判断的方法

五、结论

摘　要　中国裁判文书网上自2008年至2016年共有103份在法院说理与判决部分提及“言论自由”的民事判决。从对这些民事判决的分析可以看到，法院在对言论自由条款的解释中，在言论自由的界定、价值、法律边界、判断方法等方面进行了积极的探索。尽管在利益衡量具体方法的选择以及言论自由与名誉权的边界确定等方面确实还存在很大的不足，但法院的这些努力无疑对确定言论自由条款的含义具有积极意义，同时也为以后全国人大常委会的释宪提供了宝贵的经验。

关键词　宪法解释　言论自由　合宪性解释